贸易救济规则动态半月刊｜2021年第19期（总第25期）

本期导读：

贸易政策层面，美国与欧盟近期设立的“贸易和技术理事会”发布首次会议联合声明，确立了在投资审查、出口管制、AI技术、半导体供应链、全球贸易挑战方面的合作方向，并设立十个工作组展开具体合作。美国知名智库CSIS发布其专家分析，认为近期立法提案显示美国已开始支持对关键产业提供补贴，并且美国强化补贴政策可以促使各方在多边层面加快制定更加严格的补贴规则。

本期设置两个专题，专题一聚焦美国国会研究局（CRS）对WTO第十二届部长会议关键农业议题谈判的分析。报告介绍了七个优先谈判领域（国内支持、市场准入、出口竞争、棉花、特别保障机制、粮食安全公共储备、透明度）和各方关注点，分析了谈判前景，提出了国会应采取的措施，并建议国会借助WTO农业谈判推动拜登政府实现在贸易政策、WTO改革和数字贸易等领域的目标。

专题二聚焦欧洲议会和欧盟理事会正在审议的《数字市场法》立法提案。该提案对数字领域具有竞争优势地位的“守门人”实施事前监管，旨在加强公平竞争。本期收集了美国CRS、CSIS以及欧洲知名智库Bruegel对该提案的分析评价，包括提案通过后对数字企业在欧盟从业和创新发展的影响、对美国引领构建全球数字规则的影响、与WTO等国际规则的相符性、为中美两国企业带来的机遇和挑战等。

半月刊周年寄语

当今世界处于百年未有之大变局，国际形势复杂多变，WTO更是面临前所未有的挑战。为了推动贸易救济和相关规则研究，更好地服务于决策机构、实务部门、研究与学术机构，我们推出了《贸易救济规则动态半月刊》。自2020年10月创刊以来，半月刊已经陪伴团队成员和读者走过整整一年时光。我们先后共发布了24期半月刊，内含207篇简报，共计28万字。

一年来，我们秉持兼收并蓄、关注动态、聚焦前沿、服务社会、推动官产学研合作的办刊原则，致力于及时收集和发布与贸易救济规则相关的重要信息和热点，内容包括多边规则动态、区域规则动态，重点国别和地区的立法与经贸政策发展动向，官方与民间智库以及学者对国际经贸热点问题的专业分析、政策评论与看法等。

一路走来，我们深切地感受到兼职办刊实属不易！定期发布半月刊需要团队成员的坚持不懈、责任感和脚踏实地的专业精神，需要各方共同努力和相互配合。在此，衷心感谢团队成员的奉献和积极参与！感谢贸易救济工作一线的赐稿专家不吝赐教！感谢相关主管部门的大力推动、指导和支持！感谢广大读者对半月刊的认可、鼓励和包容！

展望未来，我们将不忘初心，继续秉持办刊宗旨，及时为读者奉献更多的高质量专业信息，为服务社会、推动学术和政策研究贡献绵薄之力！同时诚邀专家学者赐稿，并为半月刊出谋划策！

最后，欢迎广大读者持续关注我们！

中国政法大学WTO法律研究中心

2021年10月16日

4. 信息和通信技术与服务的安全性和竞争力：致力于确保信息和通信技术领域（包括5G、海底电缆、数据中心、云基础设施等敏感和关键领域）的供应链安全、多样性、互操作性、韧性；探讨在研发方面进行融资合作的具体途径，以便实现在第三国的安全和有应急能力的数字互联互通；合作研发高于5G和6G的先进系统；探讨数据安全问题。

5. 数据治理和技术平台：就数据治理和技术平台的治理方法交换信息，力求双方能够保持数据的一致性和互联互通；就双方现有和未来的法律法规交换信息和意见，以便有效解决共同关切；确立技术平台、内容监管、定向广告和大数据使用方面的责任。

6. 滥用技术引发的安全和人权风险：共同打击任意和非法监视行为，反对侵犯人权的技术应用；与G7成员等志同道合的国家建立应对断网的有效机制；合作解决散布虚假信息、干涉民主进程等外国政府信息操纵问题；维护言论自由和隐私权；合作开发可信赖的AI。

7. 出口管制：就立法和监管措施进行技术层面的协商，交换风险评估、合规与执法措施等方面的信息；在多边层面和技术领域进行合作与磋商，以便制定协调一致的敏感两用技术管制方法。

8. 投资审查：共享与安全有关的投资信息，内容包括所涉行业、投资来源和交易类型的战略趋势等；对敏感技术、敏感数据的风险分析和风险防范的最佳做法进行交流；与出口管制等工作组合作研究特定敏感技术的风险及其解决之策。

9. 中小企业对数字技术的获取和使用：为中小企业和相关服务欠发达的社区提供表达意见的机会，了解其在数字技术使用中的障碍；为决策者提供加快数字技术普及工作的具体方案。

10. 全球贸易挑战：重点关注非市场经济体的政策和做法；防止新兴技术方面的产品和服务出现贸易壁垒；保护劳工；解决贸易和环境问题。

二、美国知名智库称美国

对产业补贴政策的态度发生转变

2021年9月27日，知名智库“美国战略与国际问题研究中心”（CSIS）发布Gilbert B. Kaplan的政策评论——《美国开始重新审视产业补贴》，称美国对产业补贴政策的态度已发生转变，并分析了该转变的体现和原因、美国可以采取的应对措施以及该转变可能带来的影响。

（一）美国国会议员建议制定相关立法加强产业补贴

在国会议员建议下，美国参议院分别于2021年6月9日和8月10日通过《美国创新和竞争法案》以及《基础设施投资和就业法案》，并获拜登政府支持。前一立法建议规定政府应当在人工智能、5G电信技术、半导体、生物技术和量子计算方面进行新的重大投资。后一立法建议则规定政府应当在桥梁和道路、铁路和公交运输、低成本宽带、插电式电动汽车充电设施和环境治理方面提供总额超过1万亿美元的投资，这些投资可以由政府直接或间接向私营企业支付。

上述法案的提出反映了美国国会在补贴和贸易政策上的重大转变。长期以来，美国几乎在每一次国际贸易谈判中都极力主张消除或减少政府补贴。但是上述两法案建议进行的产业投资规模却比美国在此之前的所有同类行业投资都大，覆盖行业也更加广泛。作者认为，中国以及其他国家提供巨额政府补贴的做法是促使美国发生态度转变的主要原因，美国有必要帮助企业与外国政府提供巨额补贴的企业进行竞争。

（二）美国应对外国补贴可以采取的措施及其利弊

针对削弱美国产业与技术领先地位的外国补贴，作者向美国政府提出了三种可以采取的应对措施，并分析了利弊。

1. 提起WTO争端案件或发起贸易救济调查

美国政府可以针对提供补贴的外国政府在WTO提起指控，也可以对获得补贴的企业发起反补贴调查。这是美国最为常用的措施，但是存在许多问题。第一，WTO贸易救济规则并不禁止所有补贴，例如服务业补贴。第二，在WTO或其他国际组织中推进反补贴争端案件有时非常艰难。例如，美国与欧盟在WTO相互指控的空客与波音大飞机补贴争端案就持续了17年之久。而且美国产业界对国际争端解决机制处理争端的能力持怀疑态度，所以不愿提起多边反补贴案件。第三，他国企业还可以通过在第三国转运相关货物达到规避反补贴税的目的，即使有办法应对这种转运方式的规避行为，也需要较长时间。

2. 与他国签订限制提供补贴的协议

目前，美国已经在钢铁、研发、渔业等领域多次与其他国家进行限制提供补贴的谈判，但是收效甚微，而且谈判成果难以执行。

3. 对关键产业进行大规模投资以对抗外国补贴

这是美国政府最近开始大范围尝试的一项政策措施。美国在几十年前就应采取此类措施或者将其纳入美国反补贴政策，这是与中国获得补贴的产业进行竞争所必需的。但是这类措施将给美国进行贸易谈判和贸易法执行带来问题，即美国政府在自身产业发展上投入大规模补贴的同时，是否还能继续在贸易谈判和贸易案件中反对他国补贴？

作者认为这样做并不矛盾，理由如下：第一，WTO等国际协定尚无法处理大型非市场经济体的问题尤其是补贴问题，美国有必要在对相关协定进行改革的同时采取相应行动。第二，根据国际公认定义，美国正在提供的许多补贴并不是非法或可诉的。这些补贴有些是“普遍可获得的”，例如对道路和桥梁、国防关键产业的补贴，因此可以根据WTO规则予以豁免。这些补贴不会造成国际贸易规则所述的“损害”，因为这些投资是为了改善美国的就业和经济状况而不是扩大出口。第三，很多资金投向大学研究机构，比如美国国家科学基金会的新项目，属于行业竞争开展前的投资，不构成不公平贸易行为。即使美国政府无法向外解释一方面对内大规模补贴、另一方面又对外大规模反对补贴的矛盾，也应当继续坚持国内补贴的做法。美国是世界科技的领导者，未来还应继续保持这一地位。如果他国进行大规模补贴并加强关键技术产业建设，美国也应当这样做。

（三）美国对产业补贴政策态度转变的可能影响

通过扩大政府投资，美国可以向竞争对手表明，美国不会允许他国通过提供大量补贴赢得技术竞赛。美国对补贴政策的态度发生转变可以促使各国在世界范围内针对补贴问题制定更加严格的规定，促使WTO为解决非市场经济做法进行改革，各国可以更加努力地达成新的国际反补贴规则。

WTO第十二届部长会议（以下简称“MC12”）将于2021年11月30日至12月3日举行，农业谈判是重要内容之一。2021年7月29日，WTO农业委员会主席Gloria Abraham Peralta发布农业议题谈判草案，作为WTO农业贸易规则改革谈判的基础供MC12审议。为此，美国国会研究局（CRS）于2021年9月22日发布报告——《WTO农业谈判中的关键问题》，对上述谈判草案进行全面梳理，介绍了MC12农业谈判七项重点议题的谈判目标和各成员的关注点，分析了农业谈判的前景，并提出美国国会应采取的措施。MC12召开在即，各成员均在为本次会议做准备，因此本期半月刊摘取报告中的重要内容进行整理。

一、MC12聚焦的农业谈判目标与重点议题

农业议题谈判草案将国内支持、市场准入、出口竞争、棉花、特别保障机制、粮食安全公共储备、透明度这七个方面确定为优先谈判领域。CRS报告（《WTO农业谈判中的关键问题》）就这七个领域的谈判目标与WTO成员的关注点进行了梳理。

（一）关于国内支持

1. MC12谈判目标

农业议题谈判草案规定了如下谈判目标：第一，应当严格限制各成员提供扭曲贸易和生产的农业支持。各成员应当达成全新和上限较低的农业支持条款。上限应当再减少一半，或者不设定上限而是由各成员方大幅度削减国内支持。由于MC12中只能达成原则性协议，各成员无需在此次会议上承担具体削减义务。第二，应当考虑《农业协定》涵盖的所有国内支持，各成员的削减义务应当与现有补贴支出、对全球市场的潜在影响以及该成员的实际情况和需求相称。Madeline Harper等人认为，该谈判目标主要针对中国，因为自2001年加入WTO后中国对农业部门的支持大幅度增加，而中国农产品的供求规模会对相关产品的世界价格产生重大影响。第三，应当继续给予发展中国家特殊和差别待遇，在计算综合支持量（AMS）时应当无需计入某些类型的补贴。第四，最不发达国家无需承担对补贴的削减承诺。第五，应当审查和澄清《农业协定》的某些标准，采用更简单的通报要求计算一国扭曲贸易的补贴。第六，敦促各成员通报AMS承诺的执行情况。

2. 各成员的关注点

第一，各成员对《农业协定》国内支持和通报规则的理解存在差异。例如，在“美国诉中国农业国内支持措施案”（以下简称“DS511案”）中，市场价格支持应该根据《农业协定》的规定基于政府支持价格与固定的外部参考价格之差衡量。固定的外部参考价格应当以1986-1988年为基期，对中国则以入世时承诺使用的1996-1998年为基期。该案专家组在该问题上支持了中国，做出了与《农业协定》相矛盾的解释。在计算中国2012-2015年的小麦平均AMS时，美国使用1986-1988年的参考价格，计算结果是中国使用1996-1998年参考价格计算结果的三倍多。WTO前副总干事Alan Wm. Wolff指出，WTO成立后世界发生很大变化，1986-1988年的参考价格不再适合当前情况。到目前为止，已有10个成员通报了使用1986-1988年以外的基期参考价格计算出的AMS，这些成员包括1995年后加入WTO的中国、约旦、中国台北单独关税区、北马其顿、沙特阿拉伯、越南、乌克兰、老挝、俄罗斯和哈萨克斯坦。

第二，《农业协定》没有规定各成员是否应当通报因通货膨胀进行调整的AMS以及应当以当地货币还是美元说明AMS。美国认为，因通货膨胀进行调整有可能导致通报的AMS降低，而且印度以美元而不是承诺的印度货币通报AMS会导致计算出的AMS降低，从而漏报扭曲贸易的补贴。

第三，各成员在计算AMS时使用了不同产量标准。《农业协定》规定，即使政府并未购买全部产量，也应当使用“有资格获得支持价格的产量”计算AMS，但是有些国家仅使用了某些部分产量。例如，中国在通报中计算某些谷物的AMS时仅使用了政府购买的谷物数量。在DS511案中，专家组认为，如果中国提前公布符合采购条件的最大数量，可以视为不鼓励超过此上限的生产，并可以使用该数量计算AMS。这一裁决意味着中国可以灵活制定每年的采购量，在维持《农业协定》中的AMS承诺水平时，可以用当前或更高的价格购买国内谷物。虽然《农业协定》的主要目标是改善农产品市场准入，但是其他成员有可能效仿该做法而不是改善农产品市场准入。

（二）关于市场准入

1. MC12谈判目标

各成员应当承诺提高通报关税变化的透明度以及在MC12之后继续进行谈判以扩大市场准入，包括降低关税、解决抑制进口的非关税壁垒。

2. 各成员的关注点

市场准入与其他农业政策之间的关联性将是MC12之后的谈判焦点。前美国农业部经济学家Joe Glauber和CATO研究所Simon Lester共同撰文指出，在“美国诉中国部分农产品关税配额管理措施案”（DS517）中，美国指出，中国的关税配额管理不透明，对进口配额申报产生阻碍作用。该案引发的问题是，在处理涉及非市场经济国家的案件时，以市场经济为基础制定的《农业协定》是否行之有效。美国称，中国政府通过关税配额方式授予国营贸易企业以更低关税税率进口大部分谷物的权利，从而迫使私人进口商以更高的关税税率进口饲料谷物或者进口没有配额限制的替代品。本案裁决做出后，中国于2020年对关税配额制度进行修订，允许企业同时申请国营贸易配额和非国营贸易配额，并同意将未使用的配额重新分配给潜在进口商。由于政府对生产、采购和进口的支持主要由国营贸易企业提供，目前还不清楚农业规则的改革是否会对改善中国的粮食进口准入问题产生持久影响。为了确保改革带来真正的市场准入收益，美国已在WTO农业委员会上敦促各成员提高关税和关税配额管理的透明度。

（三）关于出口竞争

1. MC12谈判目标

农业议题谈判草案规定如下目标：第一，对于各成员于2015年做出的取消出口补贴承诺的履行情况、实施影响出口竞争新措施的情况，应提高透明度。第二，禁止对世界粮食计划署出于人道主义目的购买的食品实施出口禁令或限制。第三，达成向发展中国家提供技术支持和能力建设支持的协议，因为许多发展中国家没有足够能力收集必要数据或通报出口竞争承诺的执行情况。

2. 各成员的关注点

各成员对《农业协定》中与出口竞争有关的义务和例外有不同看法。例如，《农业协定》允许各成员暂时限制农产品出口，但是因担心新冠疫情对食品供应链的破坏有可能导致粮食匮乏，一些成员已计划长期限制某些食品和农产品出口，这可能导致其他国家的粮食价格提高，从而对弱势群体产生负面影响。

（四）关于棉花

棉花贸易关乎各方利益，迄今为止已有七个与棉花或棉花相关产品有关的WTO案件（DS428、DS267、DS192、DS190、DS141、DS140和DS24）。

1. MC12谈判目标

MC12在棉花贸易方面设定的谈判目标较低，主要是建议继续对话，以减少扭曲贸易的国内棉花支持；遵守出口补贴和出口竞争通报规定；加强与棉花相关的数据收集、处理和交流。

2. 各成员的关注点

各成员一直未能就取消扭曲贸易的国内棉花支持达成协议。美国的棉花产业反对这一消减做法。2014年，美国农业法修改棉花补贴政策，停止给予棉花生产补贴并规定了新的政府支持保险补贴，但在执行中发现参与政府保险的主体数量低于预期。之后，美国棉花产业成功推动2018年农业法增加对棉花的其他支持，使籽棉有资格获得美国国内支持。美国农业部前首席经济学家Joseph W. Glauber指出，新的棉花支持计划可能导致新的WTO争端，对美国经济的其他部门产生溢出效应。在2021年6月的WTO会议上，印度质疑美国2018年立法实施的棉花政策有可能对世界棉花价格造成影响并扭曲了全球棉花市场，从而违反了《农业协定》。

（五）关于特别保障机制

《农业协定》允许各成员在进口量超过预设量或进口价格低于预设水平时，以征收额外关税的形式对某些敏感产品的进口实施特别保障措施。包括美国在内的近40个成员在加入WTO时保留使用特别保障机制的权利。发展中国家则使用特别保障机制保护贫穷和脆弱的农业生产者免受进口竞争。

1. MC12谈判目标

各成员应当积极参与强化特别保障机制的讨论，并以《农业协定》第5条的特别保障条款为讨论基础。

2. 各成员的关注点

各成员对特别保障机制的改革问题存在分歧。WTO农业委员会曾建议将国内支持规则和特别保障措施结合起来进行谈判，以促使发展中国家就特别保障机制达成协议。

（六）关于粮食安全公共储备

一些发展中成员（尤其是印度）提出，某些确保粮食安全的计划（如政府公共储备计划）将使国内支持量不得不超过承诺水平。但是美国等农产品主要出口国则认为，实施此类公共储备计划有可能使国内价格高于世界市场从而导致国内生产过剩，挤压潜在的低成本进口。根据各成员在2013年达成的临时协议，如果国内支持用于采购“在传统食品中占主要地位的初级农产品”，则允许发展中国家提供超过其承诺水平的国内支持。只要发展中国家将其提供的此类支持向WTO通报，其他成员就不得以超过承诺的国内支持限额为由提起争端解决案件。

1. MC12谈判目标

建议各成员达成共识，如果相关政府的政策透明并向其他成员发出通知，则不应对其公共储备计划提起争端案件。如果各成员不同意该项提议，则应继续执行2013年的临时协议，直到各方就如何处理该问题达成协议。

2. 各成员的关注点

由于在遵守临时协议条款方面存在分歧以及由此产生的成员之间的紧张关系，阻碍了各成员就公共储备问题达成永久性解决方案。例如，印度依据2013年的临时协议向水稻种植者提供超过其承诺AMS上限的支持。美国多次指责印度没有向WTO充分通报其此项公共储备计划的成本。

（七）关于透明度

1. MC12谈判目标

各成员应当建立更加严格的通报要求；提供更多的技术援助，协助相关成员开展通报工作；开发信息技术工具，以便利各成员通报数据的线上提交、处理和管理。

2. 各成员的关注点

提高透明度和加强通报要求一直是美国等国家的优先目标，因为延迟或缺失通报将使评估相关成员是否很好地遵守了《农业协定》变得十分困难。例如，中国在2001年加入WTO时做出了高于一般发展中国家的承诺，尤其是承诺在计算AMS时将发展中国家原本无需计入的投入物补贴计算在内。然而中国在2012年至2015年计算水稻、小麦和玉米的AMS时并未将投入物补贴计算在内。因此美国在2016年针对中国提起争端案件。尽管中国在2018年12月通报了这些补贴，但是这一延迟通报导致在2016年的争端案件中无法考虑通报的内容。

二、MC12后农业谈判的前景

与美国国会应采取的措施

CRS报告（《WTO农业谈判中的关键问题》）指出，MC12就农业贸易规则的重大改革达成详细协议的可能性很小。这次谈判的目标是达成原则性协议，为后期谈判奠定基础。报告对MC12会议结束后农业谈判的前景进行预测，并提出美国国会应采取的措施。

（一）农业谈判的前景

加强透明度和通报要求有助于减少各成员之间的贸易摩擦。及时和详细的通报可以使贸易伙伴更好地了解其他国家的做法，促使各成员方遵守承诺，及时向WTO提出争端案件。由于MC12极有可能达成原则性协议，后续的改革谈判将更加困难。各成员在执行《农业协定》具体规定时可能会与农业市场自由化的精神脱节。许多情况下，一方经常坚称其做法是合规的，而另一方则认为对方没有按照其承诺实行自由化。例如，欧盟已承诺放弃扭曲贸易的补贴，但却准备启动全新的碳中和农业政策，此举可能增加新的贸易壁垒。美国等成员担心，欧盟为了实现碳中和而将采购目标转移到环境法规不太严格的国家，有违反其WTO承诺之嫌。

中国、欧盟和美国已经承诺改革农业等方面的政策，以期在未来三十至四十年内实现碳中和。这些政策的实施方式和出台时间各不相同，极有可能导致较早采取限制碳排放措施的国家采取保护主义行动，尚未制定类似政策的出口国进行反击，从而破坏全球贸易体系。为了防止发生摩擦，WTO可以发挥作用，为包括农产品在内的碳中和产品的跨境贸易制定准则和标准。针对美国、欧盟和中国对全球市场的影响和准备出台的限制碳排放政策，WTO前副总干事Alan Wm. Wolff等人建议，三方应当关注共同的经济、社会或环境利益目标，而不是刻板地坚持《农业协定》规定的农业政策。

（二）美国国会应当采取的措施

CRS报告建议美国国会采取如下措施：第一，与拜登政府合作，争取在MC12上达成体现美国农业利益的成果和有利于美国农业的协定。第二，使美国发挥领导作用。例如建设性地与中国和欧盟接触，以解决现有的贸易摩擦；推动多边农业谈判，特别是削减农业补贴的谈判。推动《农业协定》项下的承诺在履行上的透明度。第三，拜登政府的贸易政策和WTO的改革议程均涉及气候、可持续发展、包容性和数字贸易，国会可以充分考虑如何借助《农业协定》谈判实现美国在这些领域的目标。

2020年以来，欧盟制定战略，拟通过包括《数字市场法》、《数字服务法》在内的五大立法行动推动建立单一数字市场。2020年12月15日，欧委会发布《数字市场法》（Digital Market Act, DMA）的立法提案，以《欧洲议会和欧盟理事会关于提高在线平台的公平性和透明度条例》为基础，为大型在线平台制定事前监管的竞争规则，旨在构建开放、公平、自由与公正的欧洲数字市场。目前，立法提案已提交欧洲议会和欧盟理事会审议。截至2021年9月27日，欧洲议会内部市场和消费者保护委员会（IMCO）已经收到并审议1072项与该提案有关的修正案。本期半月刊选取美国国会研究局（CRS）、战略与国际问题研究中心（CSIS）、欧洲布鲁盖尔研究所（Bruegel）等知名智库发布的报告与文章，以专题形式反映美欧对该立法建议影响的分析评价。

一、欧洲知名智库Bruegel深入分析

欧盟《数字市场法》提案中的

“守门人”标准与事前监管措施

2021年2月16日，欧洲知名智库布鲁盖尔研究所（Bruegel）发布Julia Anderson和Mario Mariniello的合作文章——《监管大型科技公司：<数字市场法>》，对“守门人”（gatekeeper）的界定标准、产生原因、义务以及事前监管措施进行阐述和分析。文章指出，数字市场在推动效率大幅提升的同时也造成赢家通吃，如果不加以控制，可能导致市场垄断并损害消费者利益，而现有竞争政策工具无法完全解决这些数字问题。因此，欧委会发布《数字市场法》（Digital Market Act, DMA）立法提案，旨在直接限制大型科技公司的行为，以便对数字世界的“守门人”进行监督。

（一）欧盟DMA对“守门人”的界定标准

文章指出，“守门人”是指在两个或更多用户群体（例如买方和卖方）之间充当重要纽带的公司。当其吸引某一平台（例如买方）的大量用户时，另一平台（例如卖方）的用户只能选择使用“守门人”的基础设施，进而在开辟某些市场或客户过程中产生不可避免的费用。

欧盟DMA提案将“守门人”定义为：至少在三个欧盟国家开展数字领域八项核心服务（搜索、社交网络、广告和市场等）中的一项或多项的平台，并且满足以下标准：（1）对欧盟市场有重大影响（年营业额达65亿欧元或市值达650亿欧元）；（2）是商业用户接触最终用户的重要渠道（月最终用户数超过4500万，年商业用户数超过1万）；（3）具有或即将具有稳固和持久的行业地位（连续三年符合第一条和第二条的标准）。欧委会保留通过定性评估取消或授予“守门人”地位的权利，并有权根据技术变化情况改变“守门人”的界定门槛以及进行市场调查寻找新的“守门人”。

（二）具有优势地位之“守门人”的出现

作者指出，在线数字中心仅由少数全球参与者控制，互联网早期涌现的竞争态势已不复存在，数字市场的领先者呈现出非同寻常的持久性。一是数字市场有明显的“一边倒”特征，表现为消费者具有惯性、规模报酬递增、低边际成本以及强大的直接与间接网络效应。例如，在移动设备操作系统市场，最终用户数量多的操作系统会对应用开发商更具吸引力，开发商会优先考虑最大的操作系统。大型操作系统与小型操作系统在服务质量上的差距随时间的推移越来越大，大型操作系统可以收集更多的用户数据以提高推荐质量，小型操作系统因无吸引力可能破产，从而造成数字市场的赢家通吃；二是大量的数据、廉价的机器学习技术和商业模式系统的完善进一步巩固了数字市场领先者的地位，使其拥有较强的议价能力，并且可以单方面设定商业条件和条款。这些具有明显优势地位的公司发展成为业内“守门人”。

（三）欧盟DMA对“守门人”施加的义务与目的

欧盟DMA提案对“守门人”的行为进行了限制，目的是使其主动开放以接受竞争，违规者将面临高达年营业额10%的罚款，屡犯者可能被分拆。对数字市场放宽准入门槛、限制“守门人”实施反竞争行为将有利于营造数字市场的公平竞争环境。因此，该立法提案规定了“守门人”的如下义务：（1）禁止未经同意合并不同来源的最终用户数据；（2）禁止将其产品置于有利的排名地位；（3）实现连续和实时数据的可移植性；（4）禁止使用商业用户的数据与这些用户进行竞争；（5）应允许第三方辅助服务提供商（例如支付平台提供商）在其平台上运行；（6）应允许第三方应用商店和软件在其操作系统上运行；（7）应向监管机构通报所有合并和收购交易，即使目标公司的规模很小而不受合并控制。但是监管机构无权干预并阻止合并。

（四）欧盟DMA提案对“守门人”采取事前监管措施的利弊

欧盟DMA提案对“守门人”采取事前监管措施，即在不良行为发生前进行约束，这与美国在侵权行为发生后再进行反垄断执法的做法截然相反。反垄断执法逐案进行，适用于各种商业模式。但是谷歌购物等案件表明，反垄断执法机制不适合数字市场。因为反垄断案件主要分析市场界定和市场支配地位，而两者都很难在多边数字市场中认定，在平台一侧形成的市场无法明确地延伸为另一侧的市场，而且许多数字商品免费提供，给评估市场力量的传统方法造成使用上的困难。欧盟竞争主管部门的资源贫乏更是加剧了主管部门与市场参与者在技术和知识方面的巨大不对称。因此，即使竞争法方面的执法活动可以在数字领域加快程序，也无法充分解决因数字用户行为导致的根本性弊病。例如，数字用户在进行选择时总是做出错误的决定。

相比之下，事前监管方法有以下优势：第一，监管机构可以在违反事前监管措施时迅速采取行动；第二，可以建立拥有知识和专业技能的数字市场中心，以确保迅速发现违规行为；第三，可以在任何时间发挥作用并且约束所有“守门人”。但是，事前监管存在以下风险：一是与竞争政策相比，监管措施更容易被相关产业规避；二是存在过度监管风险，因为事前监管措施无法充分考虑消费者从反竞争行为中获取的利益，无法在动态环境中发挥作用。为此，DMA提案赋予事前监管措施更多的灵活性，而且相关条款可以随着市场变化进行调整以适应不同商业模式。DMA提案的目标是保护竞争的过程而非规定具体结果，因此欧委会不建议将大型科技公司作为自然垄断者进行监管，而是将重点放在确保其不会实施垄断行为。

二、美国国会研究局称欧盟《数字市场法》等

多个立法提案将影响美国引领构建

全球数字规则并提请国会关注

美国国会研究局（CRS）于2021年3月25日发布报告——《欧盟数字政策与国际贸易》，对欧盟《数字市场法》（Digital Market Act, DMA）提案等多项数字行动、欧盟数字规则对美国企业的影响、美欧合作前景以及美国国会应重点关注的事项进行分析。鉴于欧洲议会和欧盟理事会正在对DMA提案进行审议，美国国会将继续关注该法案的立法动态，以便确立美国对数字规则的立场。

（一）欧盟五大数字立法行动

欧盟拟通过五项立法行动推进数字单一市场，实现创新、在线平台建设、发展数字服务、促进竞争和保护数据：第一，制定《数字市场法》，为大型在线平台制定事前监管的竞争规则，通过解决“网络效应”导致的市场集中，为中小企业或新的市场进入者创造更加公平的竞争环境。第二，制定《数字服务法》，为在线中介服务设定与非法在线内容和产品有关的责任规则、透明度等要求。第三，制定《电子隐私条例》，确保电子通信不侵犯隐私。第四，制定《数据治理法》，规范欧盟境内的数据共享。第五，制定《人工智能法》，确保“可信赖的人工智能”和以人为中心的方针。欧盟的数字政策还在劳动力数字技能、基础设施、绿色转型、数字化公共服务或网络安全等方面做出规定。

欧盟尚未对“数字主权”做出定义，但其目标是建立公平竞争的开放市场而非追求经济保护主义或孤立主义。中国的“互联网主权”则重点是管理和限制外部影响和行为者，更具排他性。

（二）欧盟正在拟定的数字规则对美国企业的潜在影响

欧盟DMA等数字规则立法提案一旦通过，将对美国企业产生如下影响：第一，欧盟的数字监管力度更加强化且规定更加明确，从而将抑制美国利益相关者的创新与增长；第二，在美国或国际层面尚未对数字监管采取更多行动的情况下，欧盟此大规模立法行为事实上正在引领全球数字规则或标准。美国企业将被迫使欧盟数字规则适用于全球用户，以减少成本。美国企业普遍反对具有针对性的欧盟数字规则，尤其是“守门人”的界定标准。

（三）美欧在引领数字国际规则方面的合作前景

美欧基于相同的民主、自由和价值观以及对数字领域的高度关切，可以在数字和技术问题上进行合作并共同引领国际规则的制定。尽管双方在监管方法上存在分歧，但是可以通过双边与多边合作建立和促进数字世界的基本原则和规则。在多边层面，美欧可以利用OECD、标准开发与发展组织（SDO）、WTO等现有国际机构来构建共同规则。双边层面，建立美欧“贸易和技术理事会”，建立广泛领域的合作联盟。双方还可以通过签署《美欧自由贸易协定》或在WTO之外的现有协定中纳入新的数字规则和标准。

（四）建议美国国会重点关注的事项

美国国会研究局在报告中特别提请国会关注如下问题：

第一，鉴于欧盟正在寻求解决的许多数字问题缺乏多边层面的规则，企业和相关组织将不得不遵守欧盟数字规则以避免被排除在欧盟市场之外或受到处罚，其他国家极有可能效仿欧盟，从而使欧盟数字规则成为事实上的全球规则，进而限制美国在未来的贸易或数字规则谈判中发挥影响力，因此，国会应当对欧盟上述立法提案进行审查，协助拜登政府拟定美国立场并对欧盟做法进行回应，例如通过政府致函、公开声明或立法提案等方式，确定美欧讨论数字规则的优先事项，并对欧盟数字立法提案进行分析。国会还可以与欧洲议会接触，例如在欧盟内部谈判和确定数字规则时，通过美欧对话进行相关政策的讨论。

第二，美国可以通过制定明确的数字规则和标准，削弱欧盟数字规则的引领作用。为此，国会应当决定是否以及如何推进技术领域的国内政策，包括改革《通信规范法》第230条、修订与执行反垄断和竞争规则等以解决数字问题。

第三，美国企业在欧洲开展业务将必须遵守新的欧盟数字规则，从而将对其业务模式、市场份额和经济增长造成不利影响。国会应当对欧盟数字规则对美国企业的创新能力、参与数字贸易的能力、贡献美国经济的能力造成的潜在影响进行评估，并请美国国际贸易委员会评估欧盟数字规则对美国经济可能造成的潜在影响。

第四，国会应当对《通信规范法》第230条下的保护措施是否应继续纳入美国贸易协定做出决定，并适当考虑增加贸易谈判目标，以便采取措施应对新兴技术和其他数字市场问题，包括通过国际标准机构、贸易协定或举行听证会进一步评估这些问题。

第五，国会可以考虑建议拜登政府与欧盟达成全面自由贸易协定或者单独的数字协定。如果分阶段或部分问题分阶段解决，国会可以对是否以及如何更新《美日数字贸易协定》或纳入更广泛的议题（例如平台竞争）进行评估。国会还可就美国是否应单独加入或与欧盟共同加入《数字经济伙伴关系协定》进行研究或通过公开听证会征求意见。

第六，国会应当关注当前有关技术规则、规范和最佳做法的国际讨论、WTO谈判以及美欧“贸易和技术理事会”的进展，并认可其中的某些成果。国会也可以就美国政府和私营部门参与标准制定的问题举行听证会，制定立法以支持美国更多地参与标准制定机构的活动或者探讨如何在国际标准的构建中与欧盟采取一致行动以对抗中国。

第七，如果旨在建立美欧新的双边磋商机制或达成新的双边协议，国会可以提供具体指引以便确定优先事项或设定界限，包括如何解决妨碍美欧合作的某些分歧，例如，欧盟采取事前监管方式而非基于风险的监管方式，欧盟实行言论自由权而非数据隐私至上的原则。

三、美国知名智库CSIS称

欧盟《数字市场法》提案存在诸多问题

并涉嫌违反WTO相关规则

2021年9月，知名智库“美国战略与国际问题研究中心”（CSIS）发布Meredith Broadbent撰写的政策分析——《〈数字市场法〉对跨大西洋合作的影响》（以下简称“2021年文章”）。2020年11月，CSIS还发布过该作者的另一篇文章——《〈数字服务法〉〈数字市场法〉与新的竞争工具》（以下简称“2020年文章”）。两篇文章都对欧盟《数字市场法》（Digital Market Act, DMA）提案的目的与影响进行了分析，其中2020年文章特别分析了DMA立法提案与WTO规则的相符性，2021年文章则着重探讨欧盟DMA立法提案存在的问题，认为DMA提案事前监管规则虽然具有里程碑意义，但是欧盟必须确保该项立法不会成为歧视性和不公平的产业保护措施，以避免违反在WTO下的贸易承诺。

（一）DMA立法提案存在的问题

作者指出，DMA提案旨在制定统一规则，以确保在欧盟境内存在‘守门人’的数字部门形成公平竞争市场。由于欧洲数字服务和技术行业衰落以及欧委会在反垄断中的执法能力有限而无法取得预期的市场效果，欧委会在立法提案中建议采取事前监管措施对数字领域的“守门人”进行约束。与反垄断做法相比，DMA提案建议的事前监管措施可以促使竞争执法采用更加客观、经济和以效果为基础的方式，而且侧重于通过适当的正当程序认定反竞争行为，调查重点是效率目标和消费者福利而不是市场集中度。因此，DMA提案建议的事前监管措施可以与欧盟传统的反垄断措施同时使用。

但是，DMA提案存在以下问题：

第一，忽视了“守门人”创造的价值。事前监管措施是否适用于某些公司主要取决于该公司的规模大小，因而忽视了“守门人”给市场带来的动态竞争、给消费者带来的福利以及进行技术升级所需的创新和投资激励。

第二，数字市场与非数字市场之间的界限模糊，实施事前监管将存在诸多困难。适用DMA进行监管的前提是能够将数字市场与非数字市场区分开来，但实际情况是很难区分，因为“数字”在本质上并非市场而是一种商业模式和分销机制，竞争活动往往发生在产品市场而不是特定分销渠道。而且DMA提案没有明确规定在界定数字公司时数字销售需达到的具体比例。

此外，利益相关者对DMA提案提出了许多意见，包括“守门人”、商业用户和最终用户的定义与标准应当更加精准，对核心平台服务应当严格规范等。在成员国层面，支持创新的欧盟成员国担心该提案建议的硬性监管规则有可能抑制未来创新发展。

（二）DMA立法提案与WTO规则的相符性与应对

对于欧盟DMA立法提案与相关国际规则下承诺的相符性，作者在2020年的文章中进行了如下分析：

第一，DMA提案针对的“大型在线守门人”主要涉及外国服务供应商，其大多提供WTO《服务贸易总协定》（GATS）减让表中欧盟承诺对外开放的服务。该项立法提案通过限制美国企业从业起到了帮助本土企业的效果，从而使得两个类似服务或者服务提供商面临不同待遇，因而构成GATS禁止的歧视行为。

第二，如果不对相关问题进行澄清和解决，一旦DMA的立法建议通过，有可能违反七国集团成员之间做出的强化应对不公平做法规则的承诺。

第三，如果将来生效的立法迫使美国披露自主知识产权（包括敏感商业机密等），将会使欧洲、中国与俄罗斯的竞争对手从中受益，从而构成对WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）下的国民待遇和非歧视义务背离。此外，如果不进行充分的比例性评估或者立法必要性评估就贸然将DMA提案中的义务施加给美国企业，也涉嫌违反TRIPS中的国民待遇义务和保护未公开信息的规定。

美欧成立的“贸易和技术理事会”（TTC）可以成为解决DMA立法提案问题的主要场所，双方可以在这一平台对DMA提案进行协商，以确保欧盟在数字领域尊重其在WTO做出的透明度、正当程序、国民待遇和非歧视承诺。美国和欧盟还应当探索与大型数字公司进行合作和建立伙伴关系的新模式，以应对跨大西洋经济安全与国防问题带来的挑战。

（三）DMA提案对相关产业的影响

1. 提升在线平台之间的互操作性

互操作性是欧委会针对“守门人”反竞争行为与不公平做法量身定做的救济方法。它可以使竞争对手更加容易地进入市场以及访问现有基础设施和资源。与此同时，用户可以在在线平台与服务之间进行移动，不会因强大的网络效应和竞争环境的缺乏而被锁定在一个平台上。

2. 对应用程序开发商造成不利影响

根据DMA立法提案的规定，为了提高平台商业用户的地位，苹果和谷歌将承担新的义务，两家公司未来对升级其应用程序商店的投资可能会受到限制，向应用程序开发商提供的服务（如广告和支付服务）可能会减少，小型开发商的成本和市场准入壁垒可能会增加。而且欧委会有权对“守门人”的认定标准进行定期审查与更新，这一认定标准的不确定性有可能损害创新和小型开发商的利益，进而导致中小企业难以适应因“守门人”名单扩大而不断变化的市场条件。

3. 数据共享将带来安全风险

DMA提案规定，“守门人”有义务与商业用户共享核心平台服务（包括云计算服务）中的用户数据。而数据共享有可能与欧盟《通用数据保护条例》相冲突，并抑制企业收集和处理数据的能动性。此外，数据共享还存在明显的安全问题。目前，云计算在国家安全和关键基础设施中广泛应用，授权商业用户访问和共享相关数据将面临安全风险和个人数据泄露风险，并且可能与数据用户（如政府机构）之间产生保密协议和相关合同项下的某些问题，增加勒索性软件进行攻击的可能性以及其他网络犯罪发生的风险。

4. 给中国数字企业在欧盟发展提供机会

DMA提案通过后会威胁美国企业在欧洲的经营，导致惠及欧洲本土企业的歧视性行为，并为制度性竞争对手（即中国）提供机会以获得长期地缘政治利益。虽然阿里巴巴目前还达不到DMA提案中规定的“守门人”门槛，但是对两家美国企业（亚马逊、微软）实施市场准入限制有可能给阿里巴巴带来增长机会。近年来，中国的互联网经济蓬勃发展，其规模与美国相当，但是欧委会在DMA立法提案中未能充分考虑中国数字科技公司未来在欧洲可能出现的情况。虽然美国科技公司是欧洲目前最大的问题，但是如果美国的在线平台受到欧盟限制，中国企业就会不断在欧盟境内发展，欧洲的决策者必须全面评估欧洲数字市场的未来。

四、欧洲知名智库Bruegel认为

欧盟的数字市场监管目标与中美一致

并提出促进欧盟数字市场竞争的建议

2021年9月22日，欧洲知名智库布鲁盖尔研究所（Bruegel）发表Georgios Petropoulos的政策评论——《开放数字平台和降低反竞争风险》，将欧盟《数字市场法》（Digital Market Act, DMA）立法提案与中美两国的相关做法进行比较，并提出促进数字市场竞争的三个步骤。

（一）欧盟与中美在数字市场监管目标上的一致性

作者指出，欧盟采取相关措施推动数字平台开放其基础设施以促进数字市场竞争的做法，与中美两国的数字市场监管目标具有一致性。

欧盟发布的DMA立法提案要求相关平台兼容第三方服务，无论独立卖家是否使用平台的核心服务，都有权与最终用户自由签订合同。在中国，政府引导下的腾讯和阿里巴巴这两家大型数字平台也开放了其基础设施，以兼容竞争对手提供的服务。平台还有义务允许提供消费方面的竞争性服务，并接受第三方供应商的链接、应用程序内的销售和支付服务，以增加消费者的选择，使市场对竞争者更加开放。在美国，有国会议员提出制定《终结平台垄断法》（Ending Platform Monopolies Act）的立法提案，要求大型平台拆分纵向服务，以便对外开放纵向服务。美国国会议员还提出了《开放应用程序市场法》（Open App Markets Act）的立法提案，要求给予应用程序开发商更多的自由，以便其能够在在线数字平台市场上使用自己（或第三方）的服务。此外，韩国通过颁布法律已经授权用户直接向应用程序的开发商支付费用，而无需数字平台介入。

作者认为，开放数字平台有利于解决行业纵向一体化和市场壁垒引起的竞争问题。虽然纵向一体化有利于在生产线上提高市场效率和增加消费者的福利，但是也会产生竞争方面的风险，尤其是在互操作性受到限制的情况下。竞争法的执法机构主要关注具有市场支配地位的数字平台是否会利用其在销售商品和服务上的支配力达到在纵向服务市场扩大市场份额的目的。如果屏蔽竞争对手提供的支付服务，用户在购物时就必须使用数字平台提供的服务。因此，拥有大量用户并处于市场支配地位的电子商务平台可以借此扩大其在在线支付服务市场的份额。如果允许数字平台的用户接入相互竞争的支付系统，消费者就可以受益于支付服务之间因竞争加剧所收取的更低价格。因此，在数字市场纵向层面引入市场竞争是降低纵向一体化风险的最佳方式。

（二）促进数字市场竞争的三个步骤

作者建议，欧盟可以采取进一步措施，更加有效地解决与纵向一体化有关的竞争问题，具体步骤如下：

第一，要求数字市场必须满足最低门槛的兼容标准，以便降低互操作性成本并减少碎片化风险。理想情况是，卖家和应用程序开发商只需为其加入的所有平台提供的每一项服务开发一个共同的应用软件。

第二，保证第三方供应商能够获得相关数字平台市场的重要信息，以便有效设计其提供的服务。DMA提案规定，数字平台不得使用商业用户的未公开数据与其进行竞争，目的是解决数字平台纵向市场的竞争扭曲问题，但是该规定在实践中将难以执行。最佳解决方案是强制大型数字平台与其商业用户和竞争者共享信息，从而使平台的信息结构更加对称、对竞争的扭曲最小。但是该方案可能涉及个人数据共享问题，因此在运行时必须符合隐私法规的要求。目前最完善的隐私法规是欧盟《通用数据保护条例》和美国加州的《消费者保护法》，二者都赋予个人以隐私权，包括促进个人信息共享的数据可移植权。欧盟的DMA提案将数据可移植权从个人扩大到了商业用户，并克服了其弊端。

第三，数字平台应当对新应用程序进行质量和安全方面的审查，以确保用户体验和维持平台优势。竞争法主管机构应当在调查数字平台基础设施开放情况时逐一评估和审查质量和安全风险，必要时应当说明如何对应用程序进行审查。

总之，有影响力的大国均采取相应措施对数字平台进行监管，以便促进数字市场竞争。这不仅给小企业带来更多机会，也将丰富消费者的选择和福利。虽然各国的监管模式受到多种因素影响，但是趋同的监管目标和措施也为国际合作打开了大门。